婴幼儿作为无民事行为能力的特殊群体，应以儿童利益最大化原则给予特殊保护。本案切实保障了婴幼儿特殊群体的合法权利，明确了精神损害赔偿的权利主体无需具有对痛苦有感受之能力，尚在襁褓中的婴幼儿亦得主张精神损害赔偿，达到制裁侵权行为，在全社会营造出尊重和保障儿童权益的良好风尚。
婴幼儿的肖像权受到法律保护，法律禁止通过各种方式恶意丑化、污损婴幼儿的肖像；未经婴幼儿监护人同意，不得制作、使用、公开婴幼儿的肖像。
【相关法条】《中华人民共和国民法典》第二十条 不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。
第一千零一十九条 任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。
未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。
第一千一百八十三条 侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。
因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。
《中华人民共和国未成年人保护法》第六条第一款 保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、人民团体、企业事业单位、社会组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人以及其他成年人的共同责任。
【案件索引】一审：广州互联网法院（2021）粤0192民初44747号民事判决书（2022年4月15日）
王某某系一名婴儿，王某程系其父亲。黄某系“某视频”平台用户，昵称为“黄某”，粉丝数逾千人，作品200+，获赞5万+。A科技有限公司（以下简称A公司）系某视频平台的运营者。
2021年9月11日，黄某于某视频平台发布视频，视频内容为王某程怀抱王某某在某影城与机器人威震天的合照。经王某程投诉，平台于当日下架视频。同日，黄某又发布一则视频，内容为相关观众在某影城与机器人威震天合照的现场画面，视频2分04秒时为王某程怀抱王某某以及一位成年女性与机器人威震天合影的画面，该视频经王某程投诉后，于9月14日被平台下架处理。
2021年9月13日23时左右，黄某于某视频平台再次发布视频，与9月11日视频画面相同，但王某某以及王某程的脸部被打上大便形状贴纸。9月14日，该视频经王某程投诉后平台进行了删除处理。
上述视频发布期间，王某程通过某视频平台要求黄某停止发布含有王某某肖像的视频，黄某不予处理。
王某程认为，黄某未经许可发布含有王某某肖像的视频，并在视频中恶意丑化、污损王某某肖像，构成对王某某肖像权的侵害，A公司客观上为黄某的侵权行为提供了平台，构成共同侵权。遂起诉请求：1.确认黄某在某视频平台上发布含有王某某肖像的视频以及在视频中丑化、污损王某某肖像的行为构成侵权；2.判令黄某在某视频平台向王某某赔礼道歉；3.判令黄某赔偿王某某精神损害赔偿金10000元；4.判令黄某赔偿王某某维权费用5000元；5.判令A公司对上述第3项和第4项诉讼请求承担连带赔偿责任。
黄某辩称：案涉某视频均以某影城威震天表演者为主，黄某未在案涉视频中加入任何个人评论，不可能对未成年人王某某造成不良影响。王某某所述的“不雅视频”，系黄某使用视频编辑软件中的贴纸功能，用软件自带的卡通贴纸模板遮挡住了与威震天互动的观众，达到无法辨认出具体某人的效果，黄某在编辑和发布过程中没有任何恶意。黄某在收到王某程视频平台私信后，已第一时间删除了案涉视频。不同意王某某诉讼请求。
A公司辩称：A公司对案涉内容不存在明知或应知的主观过错，在收到投诉后，及时对案涉视频进行了下架处理，已依法履行了事后监管义务。
广州互联网法院于2022年4月15日作出（2021）粤0192民初44747号民事判决：
一、黄某于本判决发生法律效力之日起三日内在某视频平台发布道歉声明，向王某某赔礼道歉（内容经本院审核，发布后保留时间不少于30天）；
根据《中华人民共和国民法典》第一千零一十八条第一款的规定，法律所保护的肖像系由人的外部形象、外部形象载体和可识别性三个要件所构成，通过一定载体呈现出的外部形象应当具有较为清晰的指向性和可识别性，如果呈现出来的外部形象无法指向特定自然人，则不应该纳入肖像的范围。本案中，黄某于2021年9月11日发布的两段视频含有王某某清晰的面部特征，能清晰地指向王某某本人，构成法律保护的肖像。虽然黄某对2021年9月13日视频中的人物进行了打码处理，但因该打码视频与9月11日发布的视频内容一致，且未打码视频已经通过网络传播，故以社会一般人的认知标准，通过对比未打码的视频，能够确认打码视频中的肖像为王某某，故王某某对该视频打码的肖像亦享有肖像权。
根据《中华人民共和国民法典》第二十条、第一千零一十九条第一款规定，肖像权作为自然人享有的重要人格权，具有绝对性、专有性、排他性等特征，法律禁止通过各种方式恶意丑化、污损他人的肖像，以及禁止未经肖像权人同意，制作、使用、公开肖像权人肖像的行为。若肖像权人为未成年人，未经其法定代理人的同意，不得制作、使用、公开该未成年人的肖像。
本案中，黄某未经王某程同意，于某视频平台公开上传含有王某某肖像的两则短视频，在某视频平台下架处理，且王某程告知黄某删除案涉视频后，黄某不仅重新上传了视频，还对王某某的头像使用大便图案进行打码处理，污损王某某的肖像，主观恶意明显。黄某作为一名完全民事行为能力人，且为粉丝数逾千人、作品200+、获赞5万+的视频发布者，应当知道使用大便图案作为马赛克对肖像权人具有的贬损意义。因此，黄某的行为构成对王某某肖像权的侵害。
第一，关于赔礼道歉。案涉侵权行为主要发生于黄某的某视频账号，故王某某要求黄某于某视频账号发表道歉声明，于法有据，予以支持。
第二，关于精神损害抚慰金。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百八十三条第一款规定，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。本案中，首先，黄某具有侵害王某某肖像权的明显主观过错。黄某因发布有关威震天主题的视频，在未经王某某法定代理人同意的情况下发布了含有王某某肖像的两则视频，主观上具有过失；但在王某某法定代理人明确不同意其使用王某某肖像的情况下，仍然发布含有污损王某某肖像的视频，可以认定黄某具有明显的主观故意。其次，王某某作为一名年仅1周岁的婴幼儿半岛BD体育，，其权利依法应受到特殊保护。本案中，虽然王某某尚无成人般的精神痛苦感知能力，但对未成年人特别是儿童人格权利的侵害所造成的精神损害后果往往具有潜在性和长期性，相关视频已经在互联网公开传播，随着王某某年纪的增长，其有可能接触到案涉污损其肖像的视频，使其感受到人格尊严受到侵害，故黄某的侵权行为对王某某造成的精神损害是客观存在的，并不以王某某目前的主观感知能力为要件。最后，从引导全社会树立保护未成年人的角度出发。根据《中华人民共和国未成年人保护法》第六条、第四十二条的规定，保护未成年人，是全社会的共同责任，全社会应当树立尊重、保护、教育未成年人的良好风尚，关心、爱护未成年人。鉴此，判令黄某赔偿王某某精神损害抚慰金，可以达到制裁侵权行为，维护尊重、保护未成年人的良好风尚的目的。综合考量以上因素，法院酌情判定由黄某赔偿王某某精神损害抚慰金5000元。
第三，关于合理开支。本案中，王某某法定代理人确实委托律师进行诉讼代理，属于合理支出，其主张律师费5000元，为此提交了民事委托代理合同和律师费发票予以证实，予以支持。
《中华人民共和国民法典》第一千一百九十七条规定：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”据此，A公司只有在“知道”或“应知”用户侵权的情况下，才对用户的侵权行为承担连带责任。本案并无证据证实A公司对案涉视频存在“知道”或“应知”的主观过错，王某某主张A公司为黄某的侵权行为提供了平台，构成共同侵权，无事实和法律依据，法院不予支持。当然，A公司作为有一定影响力的短视频平台，应加强主体责任，加大对涉及未成年人内容的短视频的审核力度，切实履行好保护未成年人的社会责任。
数字时代，随着媒介的发达、短视频平台的崛起以及民众强烈的分享欲望，广大网络用户热衷于“随手拍 随手传”，随时随地拍摄、上传能吸引眼球的视频内容。在网络环境下，幼稚可爱的婴幼儿形象更容易被记录，但是，吸引眼球的同时也伴随着侵权风险。如本案，就是一起典型的发布短视频侵害婴幼儿肖像权的案例。保护未成年人，是全社会的共同责任；保护尚在襁褓里的婴幼儿，更是全社会的共同责任。在网络时代，如何认定侵害婴幼儿肖像权的行为，以及无成人般精神痛苦感知能力的婴幼儿是否享有精神损害赔偿请求权的问题，本案提供了一定的参考。
何谓肖像？这是保护肖像权首先要厘清的问题。《中华人民共和国民法典》（下文简称《民法典》）第一千零一十八条第一款规定，肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。根据该规定，法律所保护的肖像系由以下要件构成：
肖像的主要、基本内容是面部特征，但不应限于自然人的面部特征。除面部特征外，其他能够确定一个人“真实形象和特征”的，如侧影、形体动作、身体某个部位等可以呈现自然人外部特征的形象，同样可以成为肖像。若不把任何足以反映或者可以识别特定自然人的外部形象纳入肖像权的保护范围，则可能给自然人的人格尊严保护留下灰色地带。
肖像是指通过一定载体所能够客观真实地反映出的自然人外部形象，这种载体可以是绘画、雕塑、照片、图片、影像等任何形式。
法律保护自然人肖像的目的是保护其外部形象不被他人混淆从而贬损或者滥用，因而通过一定载体呈现出的外部形象应当具有较为清晰的指向性和可识别性，如果呈现出来的外部形象无法指向特定自然人，则不应该纳入肖像的范围。2003年被最高人民法院公报收录的“叶璇诉安贞医院、交通出版社、广告公司肖像权纠纷案”已表明“可识别性”对于司法实践认定肖像权侵权的重要意义，相关裁判规则指出“在广告中使用的照片并非完整的特定人形象，不能反映特定人相貌的综合特征及引起一般人产生与特定人有关的思想或感情活动的，不构成对他人肖像权的侵犯”。
就本案来看，黄某于2021年9月11日发布的两段视频含有王某某清晰的面部特征，能清晰的指向王某某本人，构成法律保护的肖像。关于2021年9月13日发布的视频，虽然黄某对视频中的人物进行了打码处理，但因该打码视频与9月11日发布的视频内容一致，且未打码视频已经通过网络广泛传播，故知情人一看便能知晓该打码视频中的肖像为王某某，继而联想到王某某的形象和特征，故法院认定王某某对该视频打码的肖像亦享有肖像权。
肖像权作为自然人享有的重要人格权，具有绝对性、专有性、排他性等特征，肖像权人对其肖像既享有依法制作、使用、公开或者许可他人使用的权利，也享有排除他人侵害的权利。《民法典》第一千零一十九条第一款规定，任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。该条款列举了侵害肖像权的形态，王某某虽然为婴幼儿，但其同样享有民事权利能力，认定行为人使用、公开肖像权人的肖像的行为是否构成对婴幼儿肖像权的侵害，应考量该行为是否属于该条款规制的行为。
《民法典》第二十条规定，不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。若肖像权人为未成年人，制作、使用、公开该未成年人的肖像,需经其法定代理人的同意。新修订的《中华人民共和国未成年人保护法》第七十二条规定，处理不满十四周岁未成年人个人信息的，应当征得未成年人的父母或者其他监护人同意。国家互联网信息办公室令第4号《儿童个人信息网络保护规定》第九条规定，网络运营者收集、使用、转移、披露儿童个人信息的，应当以显著、清晰的方式告知儿童监护人，并应当征得儿童监护人的同意。我国GB/T 35273-2020《信息安全技术 个人信息安全规范》第5.4条规定，收集年满14周岁未成年人的个人信息前，应征得未成年人或监护人的明示同意；不满14周岁，应征得其监护人的明示同意。
可见，我国的各项法律法规都已明确了处理未成年人个人信息需要获得监护人同意这一原则。肖像作为个人信息中的生物识别信息，使用、公开婴幼儿的肖像，依法应获得监护人的同意。本案中，从王某某监护人与黄某的沟通来看，王某某监护人对于黄某公开王某某的肖像是明确表示不同意的，因此，在没有合理使用的情形下，黄某公开王某某肖像的行为具有违法性。
肖像权涉及肖像权人的人格尊严，是具有极强精神属性的权利，以丑化、污损方式侵害他人肖像权的，都有可能对肖像权人的精神造成严重损害，必须禁止。本案中，黄某发布含有王某某肖像的视频时，对王某某的头像使用大便图案进行打码处理，属于对王某某肖像的丑化和污损，贬低了王某某的人格尊严。值得注意的是，在网络社交环境下，使用带有贬损性质的贴纸、图案不一定构成对他人的丑化、污损，在某些场景下，有可能带有搞笑、具有戏谑成分的用意，应予以区分。黄某在王某某监护人明确不同意其使用王某某肖像的情况下，又在王某某的肖像上覆盖了大便贴纸，一定程度上属于泄愤，主观上具有丑化、污损王某某肖像的故意，可以认定构成侵权。
肖像权同其他民事权利一样，这项人格权并非绝对的权利。肖像不仅对本人意义重大，对他人甚至对全社会都具有重大价值，一些正常的社会活动都离不开对他人肖像的合理使用，因此，法律应当在保护个人肖像权和保护社会公共利益间进行平衡和协调。《民法典》第一千零二十条规定了肖像权合理使用的几类情形，包括为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。本案中，黄某辩称其发布视频内容只是为了表达某影城威震天这一人物主题，并无侵害王某某肖像权的故意，但是，黄某的行为并不属于上述合理使用的情形，因此不属于肖像权保护的例外情形。
自然人作为精神损害赔偿的主体以其有权利能力为前提。《民法典》第十三条明确规定，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。一般而言，精神损害赔偿具有减轻或消除受害人因侵权行为而遭受精神痛苦的性质，但如果将精神损害仅仅局限于精神痛苦，那么本案王某某在案涉纠纷发生时尚不足一岁，其对黄某的侵权行为可以说是无精神痛苦感受能力的，则其是否可以获得侵权精神损害赔偿？因此，本案尚需探究的问题是，自然人作为精神损害赔偿的权利主体除了须具有权利能力外，还是否以具有对痛苦有感受之能力为必要条件。
在该问题上，学说有两种观点：一种是痛苦感受能力必要说。该观点认为精神损害赔偿之请求权人必须对痛苦有感知能力，对痛苦无感知能力者，不得请求抚慰金赔偿。另一种是痛苦感受能力不要说。该观点认为精神损害赔偿之请求权人不以其对痛苦有感知能力为必要，此说为实务界及学术界普遍支持的主流学说。史尚宽先生认为，“无痛苦知觉之幼童及心神丧失人，亦有无形的损害赔偿请求权。盖此不独精神上之痛苦，其他因被害人之死亡所蒙受不得以财产估计之一切损失，均包含在内，不得以其不知痛苦而否定其此项请求权，而且无痛苦知觉之幼童或心神丧失人，如年事稍长或于意识状态回复之时，必然感觉痛苦，尤其此种失恃失依之人，所关更为深切也。”
笔者同意第二种观点，认为精神损害赔偿的权利主体无需具有对痛苦有感受之能力，尚在襁褓中的婴幼儿亦可主张精神损害赔偿。
一方面，精神损害赔偿的目的是多重的，除了具有使受害人克服心理创伤、抚慰受害人所遭受的精神痛苦、补偿受害人损害的作用，也具有一定的惩罚功能。王利明教授认为：“对精神损害赔偿而言，其具有一定的惩罚功能，可以实现对不法行为人的惩罚，并发挥预防不法行为，维护社会秩序的作用。”从加害人角度看，通过强制不法行为人向受害人支付一定数额的金钱，无疑对不法行为人具有惩罚和制裁的性质。司法不能以受害人无法感受痛苦而否定其精神损害赔偿请求权，而忽视侵权行为法制裁不法行为和补救无辜受害人的职责，以维护社会公平正义的使命。
另一方面，判令黄某赔偿王某某精神损害赔偿金，也符合儿童利益最大化原则。保护未成年人，是全社会的共同责任。儿童作为无民事行为能力的特殊群体，应以儿童最大利益原则作为对未成年人的特殊保护，处理相关问题时全方位考虑儿童的长远利益和根本利益，以最有益于儿童的发展为出发点。虽然婴幼儿尚无成人般的精神痛苦感知能力，但对儿童人格权利的侵害所造成的精神损害后果往往具有潜在性和长期性，特别是在互联网环境下发生的侵权行为，基于互联网传播的广泛性和隐蔽性半岛BD体育，，随着儿童年纪的增长，其有可能接触到侵权行为，使其感受到人格尊严受到侵害。鉴此，本案判令黄某赔偿王某某精神损害赔偿金，可以达到制裁侵权行为，呵护尊重、保护未成年人的良好风尚的目的。
本案虽然未认定某视频平台对黄某的侵权赔偿承担连带责任，但是，仍然需要强调网络平台经营者的责任和义务也是未成年人个人信息保护的重要一部分。新修订的《未成年人保护法》亦明确了网络经营者对未成年人个人信息的保护义务，包括根据监护人要求更正、删除未成年人个人信息，采取删除、屏蔽、断开链接等措施制止对未成年人的网络欺凌行为，向网信、公安等部门报告等。但是，以上更多是事中和事后的管理措施，保护未成年人合法权益的事前预防措施亦应提上日程。网络平台经营者应严格遵守“监护人同意”制度，在收集、使用或披露未成年人的个人信息前，必须在现有技术的基础上，考虑采取合理措施确保个人信息的公开确实是经过未成年人监护人的同意。
[1]史尚宽著：《债法总论》[M].北京:中国政法大学出版社,2000:210。
[2]王利明著：《人格权法研究》（第三版）[M].北京:中国人民大学出版社,2018:716。
原标题：《前研e案王某某与黄某、A科技有限公司网络侵权责任纠纷案——侵害婴幼儿肖像权和精神损害赔偿责任的认定》
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